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12月24日，中国证监会公布《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定(草案征求意见稿)》和《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法(征求意见稿)》，就境内企业境外发行证券和上市向社会公开征求意见。
根据规则，在遵守境内法律法规的前提下，满足合规要求的VIE架构企业备案后可以赴境外上市。由此推测，中国企业境外发行上市将全面转向备案制。
需要注意的是，备案并非审核。通过设立了一定的底线条件及负面清单来审核企业是否满足境内监管要求，但不实质审查企业是否符合境外上市地发行上市条件等。拟境外上市的企业需前置取得审批，取得行业主管部门的监管意见书并通过安全评估审查。证监会也将与行业主管部门建立协作，减轻企业负担，不会要求企业多部门跑“路条”。
备案主体是谁？根据新规要求，境内企业无论直接或间接在境外发行上市，均需履行备案程序。
境外直接发行上市，指的是注册在境内的股份有限公司在境外发行证券或者将其证券在境外上市交易。境外间接发行上市，指主要业务经营活动在境内的企业，以境外企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益在境外发行证券或者将证券在境外上市交易。
间接发行上市的认定，原则上实质重于于形式，认定条件包括：
1、境内企业最近一个会计年度的营业收入、利润总额、总资产或净资产，占发行人同期经审计合并财务报表相关数据的比例超过50%；
2、负责业务经营管理的高级管理人员多数为中国公民或经常居住地位于境内，业务经营活动的主要场所位于境内或主要在境内开展。
新规首次将红筹企业上市纳入到证监会及有关主管部门监管范围，明确满足合规要求的VIE架构企业备案后可以赴境外上市。
哪些企业不得在境外上市？以下几类企业不得在境外上市：
1、国家法律法规和有关规定明确禁止上市融资，例如学科类教育培训企业；
2、经国务院认定，境外发行上市威胁或危害国家安全，例如网络安全、数据安全审查不通过的企业；
3、存在股权、主要资产、核心技术等方面的重大权属纠纷的企业；
4、境内企业及其控股股东、实际控制人最近三年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪正在被司法机关立案侦查或涉嫌重大违法违规正在被立案调查；
5、企业董监高人员最近三年内受到行政处罚且情节严重，或者因涉嫌犯罪正在被司法机关立案侦查或涉嫌重大违法违规正在被立案调查；
6、有关交易存在可能导致境外上市公司主要资产为现金或者无具体经营业务。
哪些行为需要备案？首次公开发行上市、境外已上市企业二次上市、多重上市、再融资、借壳上市、将其证券在境外上市交易（即SPAC等形式）等行为，需要履行备案程序。例如于香港双重主要上市或第二上市的红筹企业，同样应比照IPO提交备案材料。
另外，重大事项变更也需要履行备案程序。如上市前主营业务或业务牌照资质的重大变更、 股权结构的重大变更或控制权变更等；上市后，控制权变更、境外监管或有关主管采取调查处罚等措施、主动终止上市或强制终止上市等。
备案流程是怎样的？规则对增量企业和发生再融资等活动的存量企业，按要求履行备案程序；其他存量企业备案将另行安排，给予充分的过渡期。
备案流程上，总体简化了企业申报时间。按规定，企业在提交境外发行上市申请材料后3个工作日内向中国证监会提交备案申请，其中应包括上面提到的行业审批以及网络数据安全审批。备案材料完备、符合规定要求的，证监会在20个工作日内出具备案通知书，如证监会认为材料反映的信息不完整、不充分，将要求企业进行补充说明。根据企业材料反映的情况，证监会视需征求有关主管部门意见，征求意见时间不计算在备案时限内，征求意见情况将及时反馈给申请人。
未按规定履行备案有何后果？境外上市前发现不符合备案条件，证监会有权要求境内企业暂缓或者终止境外发行上市，已经备案的可以撤销备案；处在备案阶段的，证监会可以要求剥离境内企业业务、资产或采取其他有效措施，消除或避免境外发行上市对国家安全影响。
对于未按规定履行备案的企业，主管部门应给予警告，并处以一百万元以上一千万元以下的罚款；情节严重的，企业可能会遇到业务剥离、上市计划推迟、高额罚款、业务暂停等情况，控股股东、实际控制人、董监高也将受到处罚。同时，中介机构也面临罚款及执业禁止等的情况。境外证券公司将被纳入证监会监管体系黑名单。
（本文首发App，作者 | 马琼）
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